Un risque connu, mais rarement piloté
Selon le baromètre des Achats de Prestations Intellectuelles 2025, 86 % des acheteurs citent le prêt de main-d’œuvre illicite et le délit de marchandage parmi les risques juridiques qu’ils prennent en compte. Connaître un risque ne suffit pas à le voir venir.
Celui-ci ne se lit pas dans le contrat : il se construit dans la relation. Un consultant compétent est reconduit, intégré peu à peu à l’équipe, chargé de tâches au fil de l’eau. Le contrat n’a pas changé, mais la relation a changé de nature.
Deux délits distincts, souvent invoqués ensemble
Le Code du travail prévoit deux délits. Ils se recoupent souvent, mais ne se confondent pas.
Le prêt de main-d’œuvre illicite (article L8241-1). Il est interdit de fournir du personnel, à but lucratif, lorsque c’est le seul objet de l’opération. Concrètement : le prestataire met une personne à disposition et n’apporte rien d’autre. Ni compétence propre, ni méthode, ni organisation. Le client paie du temps de personne, et c’est lui qui l’encadre.
La mise à disposition de personnel n’est pas interdite en soi. Elle est légale dans des cadres précis : travail temporaire, portage salarial, travail à temps partagé, prêt à but non lucratif sous conditions.
Le délit de marchandage (article L8231-1). Il vise toute fourniture de main-d’œuvre à but lucratif qui cause un préjudice au salarié, ou qui permet d’éluder la loi ou une convention collective. Un seul des deux effets suffit. Ici, peu importe que le prestataire apporte un vrai savoir-faire.
Les deux délits se distinguent donc sur un point : ce qu’il faut démontrer.
- Prêt illicite : la nature de l’opération suffit (du personnel fourni sans autre apport). Aucun préjudice n’est exigé. Un consultant très bien payé peut être concerné.
- Marchandage : il faut établir un préjudice ou un contournement des règles. Exemple de préjudice : le salarié mis à disposition ne bénéficie pas des mêmes avantages que les salariés permanents de l’entreprise utilisatrice (Cass. crim., 20 oct. 1992, n° 91-86.635). Exemple de contournement : pourvoir durablement, par de la main-d’œuvre extérieure, des postes qui devraient être occupés par des salariés de l’entreprise (Cass. crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026).
Le vrai critère : qui supervise le consultant ?
Les juges ne s’arrêtent pas à l’intitulé du contrat. Ils examinent la réalité de la relation à partir d’un faisceau d’indices. Aucun indice ne suffit seul.
| Critère | Prestation de services licite | Prêt de main-d’œuvre illicite |
|---|---|---|
| Objet | Une compétence, une expertise ou un résultat apportés par le prestataire | Une personne mise à disposition, sans apport propre |
| Supervision | Le prestataire donne les instructions et contrôle le travail (chef de projet, manager, ingénieur d’affaires) | Le client donne directement les instructions et contrôle le travail, comme pour l’un de ses salariés |
| Moyens et cadre | Méthodes propres au prestataire ou définies au contrat. L’usage d’outils du client n’est pas en cause | Le client définit les tâches, fournit l’équipement et organise le travail |
| Autonomie | Réelle sur la méthode | Faible ou nulle |
| Prix | Fondé sur la valeur de la compétence ou du livrable, au forfait comme en régie | Refacturation du seul coût du salarié (salaire, charges, frais), sans apport propre |
Indices relevés notamment dans Cass. crim., 15 juin 1984, Bull. crim. n° 229, et la jurisprudence qui l’a suivie.
Le second critère est le savoir-faire propre du prestataire. Une prestation est défendable lorsque le prestataire apporte une compétence spécifique, a fortiori une expertise absente chez le client. Elle l’est beaucoup moins lorsque le consultant fait exactement ce que font les salariés du client, à côté d’eux.
L’assistance technique n’est pas interdite
C’est une idée reçue tenace. L’assistance technique en régie est courante et licite. Elle devient risquée lorsque deux éléments se combinent : le prestataire n’apporte aucun savoir-faire propre et le client encadre le consultant comme l’un de ses salariés. Le mode de facturation, seul, ne crée pas l’infraction.
Les signaux qui alertent un contrôleur
Inspection du travail, Urssaf, juge prud’homal ou pénal : tous cherchent des indices de même nature. Pris isolément, aucun ne suffit. C’est leur accumulation qui pèse.
- le consultant reçoit ses tâches et ses priorités d’un manager du client, et non de son employeur ;
- le client valide ses congés, l’évalue ou le forme ;
- il est présent en continu, aux mêmes horaires que les salariés internes, avec l’équipement du client ;
- la prestation est facturée sans périmètre ni livrable, sur la base du seul coût du salarié ;
- elle se prolonge depuis des mois, voire des années, sans réexamen, sur une fonction qui ressemble à un poste permanent ;
- le consultant figure dans l’organigramme ou l’annuaire interne (indice faible, qui n’a pas toujours convaincu les juges).
Vos traces quotidiennes servent de preuve
En matière pénale, la preuve est libre. Courriels, tickets, plannings, comptes rendus de réunion : tout peut montrer qui donne réellement les instructions.
Utiliser vos outils avec un prestataire n’a rien d’illicite. Ce qui compte, c’est la cohérence entre le contrat (le prestataire organise le travail de ses consultants) et ce que montrent ces traces (vos managers assignent et contrôlent le travail).
Un risque qui commence dès la sélection
Le glissement peut commencer avant la mission. Les juges regardent le pouvoir du client sur la personne : choisir ou valider lui-même le consultant, imposer son maintien, définir sa formation. Ce sont des indices d’autorité.
Un entretien technique pour vérifier l’adéquation au besoin reste normal et licite. Un processus calqué sur le recrutement (CV avec photo et situation personnelle, entretiens multiples, choix final de l’individu) rapproche en revanche le client d’un employeur.
Le dossier de compétences anonyme est une pratique de prudence que nous recommandons, non une obligation légale. Il présente les compétences, les références et la méthode du prestataire. Le client achète une capacité à délivrer, pas une personne.
Cette approche limite aussi la collecte de données personnelles inutiles, conformément au principe de minimisation du RGPD.
La durée, facteur aggravant
Aucun texte ne fixe de durée maximale pour une prestation de services. Pourtant, la durée est un signal fort : une mission censée être ponctuelle qui se prolonge sur plusieurs années finit par ressembler à un poste permanent externalisé.
Le contexte de contrôle se durcit. En 2025, l’Urssaf a redressé environ 1,5 Md€ au titre du travail dissimulé, tous secteurs confondus, dont plus de 90 % issus de contrôles ciblés. Les sommes recouvrées auprès des donneurs d’ordre au titre de la solidarité financière ont progressé de 85 % par rapport à 2024. La loi n° 2026-534 du 25 juin 2026 renforce encore les moyens de recouvrement (flagrance sociale, exécution provisoire des contraintes), avec une entrée en vigueur échelonnée jusqu’au 1er janvier 2027 au plus tard.
Côté cotisations, l’Urssaf peut remonter trois ans en arrière, cinq ans en cas de travail dissimulé.
La réponse n’est pas d’interdire les prestations longues, souvent légitimes. Ce n’est pas la durée qui est sanctionnée, mais la durée non pilotée. Une prestation longue assumée, justifiée et tracée est défendable. Une prestation longue oubliée dans un tableur ne l’est pas.
Ce que risque le donneur d’ordre
Le client n’est pas un simple spectateur. Le fournisseur et l’utilisateur peuvent tous deux être poursuivis (Cass. crim., 14 juin 2000, n° 99-87.730). Selon le plan, le risque ne pèse pas sur les mêmes personnes.
| Plan | Qui est exposé | Risque |
|---|---|---|
| Pénal | Prestataire et donneur d’ordre, ainsi que leurs dirigeants | Deux ans de prison et 30 000 € d’amende pour une personne physique. Cinq ans et 75 000 € si plusieurs victimes ou une personne vulnérable. Dix ans et 100 000 € en bande organisée. Pour une personne morale, l’amende est quintuplée : 150 000 € pour l’infraction de base. Peines complémentaires : interdiction d’exercer l’activité de sous-traitance de main-d’œuvre de 2 à 10 ans, publication de la décision, jusqu’à deux ans sur un site du ministère du Travail (art. L8234-1 et L8243-1). |
| Civil | Prestataire et donneur d’ordre | Le contrat de mise à disposition est nul pour objet illicite : le prestataire peut se voir refuser le paiement de ses factures (Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-13.707). Le client peut être condamné solidairement (Cass. soc., 27 mai 2025, n° 23-21.926). Si le salarié démontre que le client exerçait le pouvoir d’employeur, il peut demander la reconnaissance d’un contrat de travail avec lui, avec rappels de salaire, de primes et d’indemnités (Cass. soc., 11 mai 2022, n° 20-14.421). |
| Social et fiscal | Donneur d’ordre | Pour un contrat d’au moins 5 000 € HT, il doit vérifier l’attestation de vigilance Urssaf avant la signature, puis tous les six mois (art. L8222-1 et D8222-5). S’il ne le fait pas et que le prestataire a recours au travail dissimulé, il peut être tenu solidairement des cotisations, impôts et salaires dus (art. L8222-2). Travail dissimulé avéré : trois ans de prison et 45 000 € d’amende, 225 000 € pour une personne morale (art. L8224-1). |
| Administratif et image | Prestataire et donneur d’ordre | Refus d’aides publiques jusqu’à cinq ans, fermeture jusqu’à trois mois, exclusion des marchés publics jusqu’à six mois (art. L8272-1 à L8272-4). Publication de la décision de condamnation. |
Un arrêt récent le rappelle. Le 17 mars 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté les pourvois de deux personnes condamnées pour prêt illicite de main-d’œuvre : 20 000 € d’amende chacune, trois ans d’interdiction d’exercer une activité commerciale ou de diriger une entreprise, et diffusion de la décision pendant six mois sur un site dédié du ministère du Travail (Cass. crim., 17 mars 2026, n° 25-82.094, publié au bulletin).
Rendre la règle systématique
Le risque ne vient presque jamais d’une décision. Il vient d’une habitude que personne n’interroge.
Le risque de marchandage n’est presque jamais intentionnel. Il naît de l’habitude : un consultant compétent que l’on garde, que l’on intègre peu à peu à l’équipe, à qui l’on confie des tâches au fil de l’eau. Personne n’a décidé de frauder, mais la prestation a glissé vers le salariat de fait. C’est exactement ce que le pilotage doit détecter avant le contrôleur.Julie Charrier, Directrice des opérations, OPASE
Détecter ce glissement suppose des réflexes posés à trois moments.
À la sélection
- Définir la prestation par un besoin, un périmètre, des livrables ou des objectifs, plutôt que par une simple présence.
- Évaluer l’offre sur la méthode et les références du prestataire ; privilégier un dossier de compétences anonyme à un CV.
- Choisir le mode de contractualisation selon le besoin et vérifier que la pratique collera au contrat : une assistance technique bien cadrée vaut mieux qu’un forfait de façade, piloté en pratique comme de la régie.
- Vérifier l’attestation de vigilance Urssaf avant la signature, puis tous les six mois.
Pendant la prestation
- Passer par un interlocuteur côté prestataire : les instructions, le suivi et la gestion des absences relèvent de l’employeur du consultant.
- Limiter l’intégration aux équipes : annuaire, organigramme, réunions d’équipe, horaires ou congés imposés sont autant d’indices à éviter ou à justifier.
- Documenter en quoi la relation reste une prestation, et non une subordination.
À chaque prolongation
- Fixer un seuil de durée propre à l’entreprise, au-delà duquel toute prestation est réexaminée.
- Revalider le besoin, le périmètre et les livrables plutôt que reconduire par défaut.
Le jour d’un contrôle, la question sera toujours la même : qu’avez-vous vérifié, quand, et pouvez-vous le montrer ?
En résumé
Le prêt de main-d’œuvre illicite ne naît presque jamais d’une intention de frauder. Il naît d’une prestation qui glisse, lentement, vers le salariat de fait. Le donneur d’ordre ne peut pas tout empêcher, mais il peut repérer ce glissement avant le contrôleur, à condition de piloter chaque prestation, et pas seulement de la signer.
Questions fréquentes
Un consultant peut-il travailler dans nos locaux sans risque ?
Oui. La présence sur site n’est pas une infraction en soi, notamment lorsqu’elle est justifiée par la nature de la prestation. Le risque apparaît lorsqu’elle s’accompagne d’une direction par vos managers, d’horaires imposés et d’une intégration complète à l’équipe.
Régie ou forfait : lequel protège le mieux ?
Aucun des deux par son intitulé. Une assistance technique bien cadrée est licite si le prestataire apporte un savoir-faire propre et garde la supervision de ses consultants. Un forfait de façade, dont les consultants sont en pratique dirigés par le client, expose autant, voire davantage : le juge regarde la réalité de la relation.
Le prestataire est-il seul responsable ?
Non. Le client peut être poursuivi pénalement au même titre que le prestataire. Sur le plan civil, il peut être condamné solidairement, et le salarié peut demander la reconnaissance d’un contrat de travail avec lui s’il démontre qu’il exerçait le pouvoir d’employeur.