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Il existe principalement trois textes qui encadre la notion de délit de marchandage :
 L’article L125-1 du Code du Travail interdit le marchandage qu’il définit comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne » ou d’«éluder l’application des dispositions de la Loi, de règlements ou de conventions ou accords collectifs de travail».
L’article L125-3 interdit « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre dès lors qu’il n’est pas effectué dans le cadre de dispositions relatives au travail temporaire ».
L’article L152-3 du même Code sanctionne la violation de ces règles par des peines de deux ans d’emprisonnement et 300 000 € d’amende, ou l’une de ces deux peines seulement (150 000 € d’amende pour les personnes morales), ainsi que des peines complémentaires par l’affichage des Jugements aux portes de l’établissement, cette indication dans des journaux voire même l’interdiction de sous-missionner des marchés publics…
Et donc:
Le prêt de main d’œuvre à but lucratif, que seules peuvent légalement pratiquer les entreprises de travail temporaires, est réalisé par la mise à la disposition de l’entreprise utilisatrice, pour une durée déterminée, de salariés dont la rémunération est calculée en fonction de cette durée, du nombre et de la qualification des travailleurs détachés lesquels sont placés sous l’autorité et sous la responsabilité de l’entreprise utilisatrice (Cass.Crim 26.03.1988).
Les définitions précédentes sont d’une réelle clarté, pourtant de nombreuses situations existent se trouvant aux frontières, soit du délit de marchandage de l’article L.125-1 du Code du travail, soit du délit de prêt de main œuvre illicite.
Il nous faut donc nous retourner vers la jurisprudence aui a été amené à préciser les faisceaux d’indices qui permettraient de distinguer, dans ce type d’opérations, le véritable contrat d’entreprise, donc un contrat d’assistance technique, indices regroupés autour de notions clés comme par exemple :
L’objet même de la prestation fournie : spécificité par rapport à l’activité de l’entreprise utilisatrice, autonomie des moyens matériels et intellectuels mis en œuvre.
L’existence d’un encadrement autonome du prestataire qui exerce véritablement l’autorité hiérarchique et gestionnaire sur les salariés concernés.
La définition des paramètres de facturation, toute facturation conçue à partir du seul temps de mise à disposition faisant présumer l’absence d’un véritable contrat d’entreprise, le véritable entrepreneur prenant ses risques à l’intérieur d’un prix forfaitaire défini à partir d’un résultat à atteindre.
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